D. 30/07/2002

-Pertanto le stazioni appaltanti, come nell'ipotesi precedenti e per le stesse ragioni, procederanno all'annullamento in via di autotutela dell'aggiudicazione, all'esclusione dalla gara dell'aggiudicatario, all'escussione della relativa cauzione provvisoria, alla segnalazione all'Autorità per le valutazioni di sua competenza, alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Un'eventuale aggiudicazione al secondo classificato, infatti, non sarebbe possibile, poichè per effetto dell'annullamento si ha una modifica del calcolo della soglia di anomalia.

- Nel secondo caso (annullamento dell'attestazione SOA o venire in evidenza di una delle condizioni di cui all'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, di un concorrente non aggiudicatario), occorrerà effettuare una prova di resistenza, ossia valutare se l'esclusione del ribasso offerto da quell'impresa dal calcolo della media utilizzata per la determinazione della soglia di anomalia, comporti una diversa individuazione dell'aggiudicatario. In caso affermativo, si procederà ad una nuova aggiudicazione, con annullamento della precedente; in caso negativo, si confermerà la precedente aggiudicazione.

-La stessa soluzione (prova di resistenza, eventuale rinnovazione dell'aggiudicazione) si ha nel caso di consegna anticipata dei lavori (art. 129, comma 1, Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), anche se i lavori, in quanto anticipatamente consegnati, sono in corso di esecuzione.

- Quanto ai casi di cui alle lettere e) ed f) (annullamento dall'attestazione SOA o venire in evidenza di una delle condizioni di cui all'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 dopo la stipula del contratto ed eventualmente a lavori in corso) occorre ugualmente distinguere l'ipotesi in cui i fatti riguardino l'impresa aggiudicataria oppure un'altra impresa.

- Nel primo caso, la stazione appaltante procederà all'annullamento dell'aggiudicazione ed a risolvere il contratto con l'impresa aggiudicataria (in giurisprudenza si ritiene che si debba parlare piuttosto che di risoluzione del contratto di nullità del medesimo, vedi T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, 295- 2002, n. 3177). Ciò in quanto l'annullamento dell'attestazione SOA, fa venir meno un presupposto essenziale per la stipula del contratto medesimo e per la esecuzione dei lavori (art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e art. 1, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). Si dovrà, quindi, procedere alla rinnovazione della procedura di gara senza che sia possibile il subentro del secondo classificato, stabilito in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'aggiudicatario (ove la stazione appaltante lo abbia previsto nel bando), in quanto l'annullamento dell'attestazione SOA non è assimilabile ad una normale risoluzione del contratto per inadempimento. L'annullamento dell'attestazione SOA fa si che la gara deve ritenersi aggiudicata ad un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di partecipazione mentre la risoluzione per inadempimento si fonda sul successivo com-

- Inoltre giova ripetere che se l'annullamento dell'aggiudicazione dipende, nel caso in esame, da ragioni tecnico-sostanziali, cioè dal mancato possesso dei requisiti necessari per garantire una corretta esecuzione dell'opera, è difficile ipotizzare un qualsiasi interesse pubblico a mantenere in vita l'aggiudicazione ad un'impresa che ex post risulti priva della professionalità necessaria per assicurare la realizzazione dell'opera in modo professionalmente corretto. In questo caso è riscontrabile la sussistenza in re ipsa dell'interesse pubblico all'annullamento, e risulta così soddisfatto anche il requisito dell'attuale, preciso e concreto interesse pubblico all'annullamento stesso, non riconducibile alla mera esigenza di ripristino della legalità (Cons. di Stato, sez. VI, 1-3-1996, n. 281, Cons. di Stato, sez. IV, 11-021999, n. 150; Cons. di Stato, sez. VI, 14-1-2000, n. 244; Cons. di Stato, sez. V, 3-2-2000, n. 661; Cons. di Stato, sez. V, 15-6-2001, n. 3176). La riapertura della procedura di aggiudicazione trova anche fondamento nel principio costituzionale di buon andamento, il quale autorizza anche il riesame degli atti già adottati, ove giustificato da circostanze sopravvenute (quale risulta, prima facie, l'annullamento dell'attestazione SOA). L'obbligo di dare esplicita e puntuale motivazione del potere esercitato (Cons. di Stato, sez. IV, 29-5-1998, n. 900) trova, nel riferimento alla situazione sostanziale precisata, mancato possesso dei requisiti necessari per garantire una corretta esecuzione dell'opera, il suo elemento sufficiente.

- Nel secondo caso, invece, occorrerà effettuare la medesima prova di resistenza prima ricordata. In caso di esito positivo di tale prova (diversa individuazione dell'aggiudicatario), specie se i lavori siano già in corso, una eventuale risoluzione del contratto stipulato con l'iniziale aggiudicatario, appare difficilmente percorribile. La stazione appaltante, infatti, dovrà attentamente valutare i provvedimenti da adottare, tenendo conto delle molteplici esigenze in gioco, tra cui spicca, indubbiamente, l'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, ma anche il mantenimento dell'affidamento dell'impresa aggiudicataria (per la tutela dell'affidamento delle parti private: Cons. di Stato, sez. V, 3-2-2000, n. 661 e Cons. di Stato, sez. V, 15-62001, n. 3176).

-Nessun problema si pone, invece, nel caso di esito negativo della prova di resistenza e nessun provvedimento sarà da assumere da parte della stazione appaltante.

D) Altro caso e quello in cui l'attestazione SOA venga annullata solo parzialmente, ossia ridimensionata per categorie e/o classifiche. Questa i potesi si verifica qualora le attestazioni siano state ritenute erronee, cioè l'Autorità ha rilevato che la SOA non ha correttamente esercitato l'attività di attestazione secondo quanto prescritto dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dall'Autorità medesima. In tal caso possono essere adottate le medesime soluzioni di cui sopra, fatta salva l'ipotesi che l'attestazione anche dopo la modifica è idonea per i lavori da affidare o affidati.

E) Per quanto riguarda la individuazione degli effetti dell'annullamento dell'attestazione SOA o del venire in evidenza di una delle condizioni di cui all'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 nel caso delle associazioni temporanee di imprese, il presupposto logico da cui occorre partire è che l'annullamento si fonda su di un fatto coincidente, in via sostanziale, con il difetto dei requisiti per la partecipazione alle gare, per stipulare il contratto e per eseguire i lavori, per cui la situazione risulta analoga a quella disciplinata dall'art. 75 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 che appunto sul difetto sopravvenuto di taluni requisiti si fonda. Siccome l'art. 94 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/2000 stabilisce gli effetti del venir meno di taluni dei requisiti anzidetti non vi è ragione per non far riferimento ai precetti in questo contenuti al fine di individuare i provvedimenti da adottare dalle stazioni appaltanti nell'ipotesi in esame.

F) Un'ulteriore problematica concerne, poi, il caso delle gare d'appalto inferiori a 150.000 euro, per la partecipazione alle quali non è obbligatoria l'attestazione SOA (le imprese possono infatti parteciparvi dimostrando il possesso dei requisiti di cui all'art. 28 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). Qualora, però, le imprese siano attestate da una SOA e vogliano avvalersi dell'attestazione in simili gare, la prova del possesso dei requisiti di carattere speciale è pur sempre fornita mediante l'esibizione dell'attestazione. Ne consegue che le soluzioni per il caso di annullamento di quest'ultima sono le stesse sopra illustrate. Sulla base delle suesposte considerazioni, nei casi di annullamento dell'attestazione di qualificazione o di ridimensionamento delle categorie e/o classifiche di qualificazione nonchè nel caso di applicazione dell'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, le stazioni appaltanti devono tener conto dei seguenti criteri

a) qualora l'annullamento dell'attestazione SOA, oppure il venire in evidenza di un caso di applicazione dell'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, intervengano prima della pubblicazione del bando di gara per l'affidamento di

b) qualora l'annullamento dell'attestazione SOA, oppure il venire in evidenza di un caso di applicazione dell'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, intervengano dopo che sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte, ma prima dell'aggiudicazione, si esclude il concorrente dalla gara e si escute la relativa cauzione provvisoria e si segnala il fatto all'Autorità per le valutazioni di sua competenza

c) qualora l'offerta dell'impresa cui sia stata annullata l'attestazione SOA, o per la quale sia venuta in evidenza uno dei casi di applicazione dell'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, abbia già contribuito a determinare la media per il calcolo della soglia di anomalia, si procederà al calcolo della nuova soglia e si procederà ad aggiudicare l'appalto al concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala o al concorrente che abbia presentato la migliore offerta ritenuta congrua

d) qualora l'annullamento dell'attestazione SOA, oppure il venire in evidenza di uno dei casi di applicazione dell'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, intervengano dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto:

1) se si tratta dell'attestazione del concorrente-aggiudicatario, non si potrà sottoscrivere il verbale di cui all'art. 71, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e si dovrà escludere dalla gara l'aggiudicatario nonchè escutere la relativa cauzione provvisoria e segnalare il fatto all'Autorità per le valutazioni di sua competenza; verrà quindi determinata la nuova soglia di anomalia per procedere ad una nuova aggiudicazione;

2) se si tratta dell'attestazione di un concorrente non aggiudicatario, occorrerà effettuare la c.d. prova di resistenza per valutare se l'esclusione del ribasso offerto da quell'impresa dal calcolo della media impiegata per la determinazione della soglia di anomalia, comporti una diversa indicazione dell'aggiudicatario; in caso affermativo, si dovrà procedere ad una nuova aggiudicazione; in caso negativo, si confermerà la precedente aggiudicazione; la stessa soluzione (prova di resistenza, eventuale rinnovazione delle procedure) si seguirà nel caso di consegna anticipata dei lavori ex art. 129, comma 1, Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche se i lavori, anticipatamente consegnati, siano già in corso

e) qualora l'annullamento dell'attestazione SOA, oppure il venire in evidenza di uno dei casi di applicazione dell'art. 75, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, intervengano dopo la stipula del contratto ed eventualmente a lavori in corso:

1) se si tratta dell'attestazione dell'aggiudicatario, si dovrà annullare l'aggiudicazione e sciogliere il contratto con l'impresa esecutrice, rinnovando la procedura di gara;

2) se si tratta dell'attestazione di un concorrente non aggiudicatario, si effettuerà la medesima prova di resistenza di cui sopra; in caso di esito positivo di tale prova (diversa individuazione dell'aggiudicatario), specie se i lavori siano già in corso, si valuteranno attentamente i provvedimenti da adottare, tenendo conto dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera e dell'interesse al mantenimento dell'affidamento dell'impresa aggiudicataria